V prvej polovici decembra sa dostala do povedomia pripravovaná novela zákona č. 343/2015 o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov (ďalej ako „zákon o verejnom obstarávaní“), keď materiál predložil do medzirezortného pripomienkového konania podpredseda vlády pre legislatívu a strategické plánovanie Slovenskej republiky Štefan Holý z poslaneckého klubu Sme rodina. Táto novela má byť revolučnou zmenou vo verejnom obstarávaní, nakoľko obsahuje významné koncepčné zmeny. Plánovaná účinnosť tejto novely je podľa dôvodovej správny stanovená ku dňu 01.09.2021. Prečo je táto novelizácia označovaná ako revolučná a zásadná, a či tieto prívlastky predznamenajú aj pozitívnu zmenu sa pokúsime opísať v nasledujúcich riadkoch.
Súčasná právna úprava verejného obstarávania predstavuje transpozíciu smerníc Európskej únie, ktoré kladú minimálne požiadavky a stanovujú pravidlá pre jednotný postup verejného obstarávania v rámci únie a upravujú požiadavky a limity kladené na tzv. nadlimitné zákazky. Na základe uvedených informácií teda možno konštatovať, že pri vytváraní vnútroštátnej právnej úpravy je zákonodarca povinný pohybovať sa len v medziach, ktoré mu tieto smernice umožňujú, a nie je oprávnený prijať taký právny predpis, ktorý by bol s týmito smernicami v rozpore.
Hlavným dôvodom, pre ktorý podľa Štefana Holého vznikla potreba upraviť súčasnú právnu úpravu verejného obstarávania, je jeho neúmerná dĺžka. Podľa jeho slov trvá priemerné verejné obstarávanie takmer 2 roky. Cieľom predmetnej novely má byť teda verejné obstarávanie v zjednodušenej podobe, ktoré bude efektívnejšie a rýchlejšie, a preto by mal štát lepšiu východiskovú pozíciu pri čerpaní eurofondov, ktoré budú v nasledujúcom období prichádzať na Slovensko v rámci Plánu obnovy. Podľa predkladacej správy k návrhu novely má byť cieľom „aj posilnenie funkcie už dnes účinných úprav v oblasti finančnej kontroly, kontroly rozpočtového hospodárenia a kontroly nakladania s verejnými financiami vo všeobecnosti a zrýchlenie procesu aj z pohľadu uplatňovania práv dotknutých záujemcov, uchádzačov, účastníkov a iných osôb“. Zo samotného znenia cieľov a ich prezentácie sa môže táto revolučná zmena javiť ako ušľachtilá, ale konkrétne predložené paragrafové znenie zákona predznamená úplný opak posilnenia kontrolných mechanizmov.
Súčasná právna úprava rozdeľuje zákazky na zákazky s nízkou hodnotou, podlimitné zákazky a nadlimitné zákazky. Uvedené rozdelenie je zásadné a kľúčové, nakoľko na základe toho, o akú zákazku ide, je verejný obstarávateľ a obstarávateľ povinný zvoliť vhodný postup, ktorý je samozrejme predpokladaný samotným zákonom o verejnom obstarávaní, pričom pri výbere postupuje v rámci zákonných mantinelov, ktoré sa odvíjajú od skutočnosti, či je predmetom zákazky dodanie tovarov, služieb alebo ide o stavebné práce a následne od výšky predpokladanej hodnoty zákazky.
Ťažisko tejto revolučnej zmeny má spočívať najmä vo vyňatí postupu pri zadávaní tzv. podlimitných zákaziek zo zákona o verejnom obstarávaní, predmetom ktorých sú zo súčasného pohľadu zákazky napr. na stavebné práce od 180 tisíc eur až do 5,35 milióna eur, alebo dodanie tovarov a poskytnutie služieb v hodnote od 70 tisíc eur do 214 tisíc eur. V minulosti sme už zaznamenali pokusy o zrýchlenie procesu verejného obstarávania v súvislosti so zadávaním podlimitných zákaziek, a to zvyšovaním limitov pre zákazky s nízkou hodnoty, pri ktorých sa postupuje podstatne menej formálnym postupom za využitia tzv. prieskumu trhu, kedy obstarávateľ oslovuje len vybraných uchádzačov a výzvu zverejňuje len na svojom webovom sídle, pričom sú pri zákazkách s nízkou hodnotou zároveň vylúčené aj revízne postupy úradu pre verejné obstarávanie (v polovici roka 2016 bol zvýšený spodný limit pre stavebné práce zo 70 tisíc eur až na 150 tisíc eur; dnes je to 180 tisíc eur). Posúdením vplyvu zvyšovania limitov pre zákazky s nízkou hodnotou sa zaoberala nezisková organizácia Transparency International Slovensko v roku 2018, ktorá porovnávaním rôznych období pred zvýšením a po zvýšení limitov konštatovala, že mohlo dôjsť v podstate k zanedbateľnému zrýchleniu obstarávania, a to za cenu zníženia transparentnosti, zníženiu úspor verejných financií a zhoršeniu hospodárskej súťaže[1]. Domnievame sa, že vyňatie postupu zadávania podlimitných zákaziek zo zákona o verejnom obstarávaní bude mať v podstate totožný dopad na verejné obstarávanie, avšak v ďaleko väčších rozmeroch, nakoľko Úrad pre verejné obstarávanie stratí možnosť revízie pri zákazkách na stavebné práce až do 5,35 mil. eur, pričom celý proces by už neprebiehal prostredníctvom oznámení vo vestníku Úradu pre verejné obstarávanie, čím by široká verejnosť a najmä potenciálny uchádzači prišli o možnosť sa o súťaži riadne a včas dozvedieť na jednom mieste. Zadávanie podlimitných zákaziek by tak po novom s vysokou pravdepodobnosťou naplnil účel zrýchlenia a zjednodušenia postupu, avšak za cenu drahších nákupov, významne zníženej transparentnosti, znižovania celkovej konkurencie schopnosti a za výrazne vyššieho rizika korupčných praktík.
V tejto súvislosti je vhodné poukázať aj na skutočnosť, že verejným obstarávateľom nie je len štát zastúpený štátnymi orgánmi, ale aj mestá, obce a vyššie územné celky, na ktoré sa rovnako vzťahuje povinnosť dodržiavať zákon o verejnom obstarávaní. Obce a mestá zadávajú zákazky na stavebné práce s hodnotou vyššou ako 5,35 milióna eur alebo na služby s hodnotou vyššou ako 214 tisíc eur len výnimočne, pričom pri menších obciach spravidla platí, že ich ročný rozpočet ani len nedosahuje uvedenú hranicu pre zákazky na stavebné práce. Novela má so sebou priniesť okrem iného aj oklieštenie kompetencií Úradu pri kontrole nakladania s verejnými financiami a to v tom zmysle, že Úrad už nebude naďalej oprávnený vyžiadať si nevyhnutné informácie od orgánov činných v trestnom konaní alebo finančnej správy, za účelom cieľavedomej a hĺbkovej kontroly vykonávanej pri verejných obstarávaniach.
Celý proces zadávania týchto zákaziek ma byť po novom obsiahnutý v ust. § 19b zákona o rozpočtových pravidlách verejnej správy, pričom tento počíta s vytvorením informačného systému sledovania vývoja cien, ktorý má mať na starosti Úrad vlády Slovenskej republiky, v ktorom by obstarávatelia zverejňovali zámer obstarať rôzne predmety plnenia, podrobnosti o predmete planenia a jeho dodaní. Toto ustanovenie len veľmi jednoducho, vágne a všeobecne opisuje postup, pričom nie je zrejmé aké podmienky, resp. či vôbec nejaké podmienky budú musieť dodávatelia splniť, za akých okolnosti je možné vylúčiť jednotlivé cenové ponuky, aké obsahové a formálne náležitosti musia ponuky obsahovať, a neobsahuje ani iné dôležité skutočnosti alebo podmienky ako postup pri otváraní ponúk, zriaďovanie komisie na vyhodnotenie ponúk alebo na vyhodnotenie splnenia podmienky účasti a ďalšie pravidlá, ktoré zohrávajú významnú úlohu práve pri zadávaní podlimitných zákaziek podľa zákona o verejnom obstarávaní.
Jedným z kľúčových princípov, na ktorých je vystavaná oblasť verejného obstarávania, je princíp transparentnosti. Tento princíp by mal panovať celému verejnému obstarávaniu, od vyhlásenia súťaže až po výber najlepšej ponuky a úspešné uzatvorenie zmluvy s úspešným uchádzačom, pričom významne obmedzenie verejnej kontroly, nejednoznačnosť a vágnosť pravidiel pri postupe zadávania a vyhodnocovania zákaziek nie sú celkom jednoznačne spôsobom, akým možno docieliť vyššiu mieru transparentnosti. Za dostačujúce záruky nemožno považovať vyjadrenie predkladateľa v dôvodovej správe, že právny poriadok Slovenskej republiky obsahuje početné kontrolné mechanizmy, ktoré majú zabezpečovať transparentné využívanie finančných prostriedkov z verejných zdrojov, ako napríklad vyvodenie zodpovednosti voči zamestnancovi zodpovednému za porušenie finančnej disciplíny podľa pracovnoprávnych predpisov, ďalej povinnosť predložiť koncesnú zmluvu Ministerstvu Financií Slovenskej republiky, alebo činnosť hlavného kontrolóra v obci, nakoľko tieto mechanizmy postrádajú významnejšie vyvodenie zodpovednosti, resp. možnosť potenciálnych uchádzačov domôcť sa spravodlivosti prostredníctvom revíznych postupom Úradu pre verejné obstarávanie. Následné zverejnenie zmlúv taktiež nepredstavuje významnú záruku pre riadny a transparentný postup pri samotnom obstarávaní, nakoľko už ďalej nebude jestvovať ani povinnosť sprístupniť Úradu pre verejné obstarávanie aj celú dokumentáciu z priebehu obstarávania (zápisnice z otvárania ponúk, oznámenia o vylúčení uchádzačov, informácia o výsledku vyhodnotenia ponúk a ďalšie). Z uvedených dôvodov máme za to, že celkom jednoznačné dôjde k významnému potlačeniu princípu transparentnosti, ako aj ostatných princípov verejného obstarávania, ako napr. princípy rovnakého zaobchádzania alebo hospodárnosti a na druhú stranu sa pootvoria dvere pre zvýšenie mieri korupcie a klientelizmu, čo je v priamom protiklade normotvorby Európskej únie, ktorá má za cieľ jednoznačne eliminovať takéto konania v čo najvyššej možnej miere.
Nesúhlas s obsahom plánovanej zmeny zákona o verejnom obstarávaní vyjadril aj predseda Úradu pre verejné obstarávanie p. Miroslav Hlivák, ktorý dokonca hovorí o začatí demontovania Úradu pre verejné obstarávanie, pričom poukázal na skutočnosť, že podpredseda vlády pre legislatívu p. Holý odignoroval návrh novelizácie zákona o verejnom obstarávaní, ktorý pripravil práve Úrad pre verejné obstarávanie a ktorý mal právomoci Úradu naopak rozšíriť, ako aj to, že vládny návrh zákona bol pripravený bez odbornej diskusie a hlavne bez súčinnosti samotného Úradu pre verejné obstarávanie, ktorý je ústredným orgánom štátnej správy v tejto oblasti. K pripravovanej novele vyjadrili svoj negatívny postoj aj mimovládne organizácie Transparency International Slovensko, Nadácia Zastavme Korupciu, Slovensko.Digital, inštitút INEKO a Aliancia Fair-play, ktoré okrem toho podali aj hromadnú pripomienku, ktorej ťažiskom bol návrh vypustenia plánovaného vyňatia podlimitných zákaziek a zákaziek s nízkou hodnotou zo zákona o verejnom obstarávaní, pričom ku dnešnému dňu túto pripomienku podporilo svojím podpisom približne 4500 občanov.
Nakoľko naša advokátska kancelária poskytuje poradenstvo aj v oblasti verejného obstarávania, a to tak klientom v postavení verejných obstarávateľov a obstarávateľov, ako aj subjektom v postavení uchádzačov a záujemcov, vieme aká citlivá je táto problematika a máme za to, že akékoľvek zmeny v spôsobe realizácií verejných obstarávaní je potrebné racionálne odôvodniť a postaviť na obhájiteľných základoch a dôkladnej analýze dopadov na hospodársku súťaž, konkurencieschopnosť, ako aj na nakladanie s verejnými zdrojmi. V tejto súvislosti sa prikláňame k názoru, ktorý spochybňuje predloženú novelu zákona o verejnom obstarávaní, a to najmä vzhľadom na dodržiavanie základných princípov verejného obstarávania. Veríme, že Vláda Slovenskej republiky pri príprave novely vezme do úvahy pripomienky Úradu pre verejné obstarávanie, ako aj odbornej verejnosti, a nebude pokračovať v legislatívnom procese s takým znením novely zákona o verejnom obstarávaní, aký predložil podpredseda vlády pre legislatívu. Situáciu budeme naďalej pozorne sledovať a v prípade akýchkoľvek zmien vás o aktuálnom stave budeme opäť informovať.
[1] Transparency International Slovensko – Gabriel Šípoš, Eva Bilená, Vládna novela predraží zákazky a podporí korupciu, zo dňa 24.09.2018: https://transparency.blog.sme.sk/c/492672/vladna-novela-predrazi-zakazky-a-podpori-korupciu.html
