„Vendor lock-in“ je fenomén, ktorý vytvára značné problémy subjektom zúčastňujúcim sa na verejnom obstarávaní, a to či už v postavení verejného obstarávateľa, alebo uchádzača o verejnú zákazku. Účelom tohto príspevku je uviesť, čo vlastne slovné spojenie „vendor lock-in“ znamená, prečo je tento stav nežiadúci a poukázať na možné riešenie, ktoré načrtol sám Úrad pre verejné obstarávanie.
Ako ekvivalent pre anglické slovné spojenie „Vendor lock-in“, sa stretneme so slovným spojením „uzamknutie zákazníka“ alebo „proprietárne uzamknutie“, pričom ide o situáciu, keď sa zákazník, v našom prípade najmä akýkoľvek subjekt obstarávajúci v zmysle zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní (ďalej „ZVO“) stane závislým na poskytovateľovi a musí využívať výlučne jeho služby, výrobky alebo technické riešenia. Uzamknutie teda nastáva najmä v prípadoch, ak je predmetom zákazky alebo aspoň jej časti, obstaranie takej špecifickej služby alebo tovaru, ktorá je špecificky individualizovaná, často vytvorená duševnou činnosťou autora, pričom najčastejšie ide o tovary alebo služby, ktoré sú chránené právom duševného vlastníctva. Proprietárne uzamknutie je teda stav, ktorý viacmenej znemožňuje zákazníkovi z dôvodov ochrany autorských práv zhotoviteľa, alebo poskytovateľa, prijať ponuku iného dodávateľa, ktorý by pôvodný produkt rozvíjal, prípadne spravoval. Z logiky veci sa „Vendor lock-in“ vyskytuje najmä v progresívnych a inovatívnych oblastiach, predovšetkým v oblasti IT. Uvedený stav je samozrejme veľmi výhodný pre dodávateľa, na druhú stranu však úplne eliminuje hospodársku súťaž, čo so sebou prináša mnohé negatíva, a to najmä pre obstarávateľa.
V minulosti sa pri verejných obstarávaniach nezvažovala možnosť „uzamknutia zákazníka“, a to ani pri zákazkách v IT sektore. Mnohí verejní obstarávatelia sa dostali do bodu, keď sa súčasná zmluva blíži ku koncu svojej platnosti a je nevyhnuté opätovne obstarať služby, servis, správu, alebo samotné informačné technológie, či už rôzne databázy, softvéry, alebo kompatibilné prístroje. A tu nastáva zásadný problém pre verejného obstarávateľa. Doteraz využívané služby, technológie, softvéry a databázy, prípadne iné technológie, sú kompatibilné len s technológiami dodávateľa, respektíve v dôsledku autorských práv pôvodného dodávateľa nie je možné tieto technológie sprístupniť inému dodávateľovi. Verejní obstarávatelia sa často do tejto pozície dostali v dôsledku toho, že v záujme obstarať určitý predmet zákazky za najnižšiu cenu, nezabezpečili prechod majetkových práv autora z dodávateľa na obstarávateľa. V dôsledku toho je obstarávateľ pri každej úprave technológie, servise, alebo správe produktu, povinný osloviť prvotného dodávateľa. Obstarávateľ je tým pádom nútený obstarávať prostredníctvom priameho rokovacieho konania, čím sa vzhľadom na ostatné okolnosti prípadu môže vystavovať nebezpečenstvu porušenia ZVO. Takýto stav, keď na trhu existuje mnoho dodávateľov, avšak len jeden jediný dodávateľ sa môže o verejnú zákazku uchádzať, v dôsledku licenčných práv, ohrozuje hospodársku súťaž, pričom následkom môže byť zvýšenie nákladov na strane obstarávateľa. Treba však uviesť, že tieto náklady nedosahujú rozsah potenciálnych nákladov, ktoré by vznikli, keby bol celý produkt aj so súvisiacimi službami obstaraný opätovne.
Na problém už dlhodobo upozorňujú odborníci venujúci sa problematike verejného obstarávania. Úrad pre verejné obstarávanie (ďalej ako „ÚVO“) sa rozhodol ísť príkladom a ukázať, ako je možné sa z „proprietárneho uzamknutia“ vymaniť. ÚVO v spolupráci s občianskym združením Slovensko.Digital (ďalej ako „S.D“) vydalo ešte v roku 2020 prípadovú štúdiu, ktorej cieľom bolo poukázať na možnosti riešenia predmetného problému. Spolupráca medzi ÚVO a S.D začala ešte v apríli roku 2018 podpísaním memoranda, pričom cieľom bolo vytvoriť prípadovú štúdiu, pričom práve ÚVO malo byť verejným obstarávateľom. Súčasťou postupu verejného obstarávateľa - ÚVO bol ako prvý krok informatívny workshop, ktorého sa zúčastnilo pätnásť subjektov. Na workshope ÚVO informovalo trh o svojich predstavách. Pričom cieľom bolo oboznámiť trh so situáciou, zámermi a získať spätnú väzbu od potenciálnych dodávateľov. Následne ÚVO zorganizovalo prípravné trhové konzultácie, ktorým predchádzalo zverejnenie vo Vestníku, a v ktorých potenciálnym dodávateľom sprístupnili čo možno najširší okruh informácií. Po zverejnení a uplynutí primeraného času na oboznámenie sa s podkladmi, zorganizovalo ÚVO ďalší informačný workshop, ktorý bol súčasťou prípravných trhových konzultácií, a ktorého sa zúčastnilo už len sedem spoločností. Cieľom bolo poskytnúť predmetné informácie neformálnejším spôsobom. Prípravné trhové konzultácie trvali dva mesiace a verejné obstarávanie bolo vyhlásené 28.06.2019.
Pre úspešné odstránenie neželaného stavu – proprietárneho uzamknutia však bolo kľúčové vysporiadať sa s predošlým dodávateľom. Niekdajšia licencia bola postavená tak, že ÚVO mohol produkt používať, ale nemohol ho upravovať alebo sublicencovať. ÚVO sa podarilo, vďaka náročnému vyjednávaniu, uzavrieť s pôvodným dodávateľom dohodu, ktorá zaviazala pôvodného dodávateľa na širšiu spoluprácu, a tiež umožnila v budúcnosti prejsť na nového dodávateľa služieb. Dôležité bolo, že nový dodávateľ, prípadne staronový dodávateľ, v závislosti od výsledku verejného obstarávania, bol zaviazaný po ukončení zmluvy, poskytovať spoluprácu ďalším dodávateľom ako aj poskytnúť kompletnú dokumentáciu a zdrojový kód. Vzhľadom na uvedené bolo možné v rámci súťažných podkladov zverejniť maximum podkladov a informácií, vrátane zdrojových kódov, ktoré boli nevyhnutné pre prípravu ponúk potenciálnych uchádzačov.
V tejto súvislosti je však nevyhnutné uviesť, že došlo k navýšeniu celkovej ceny na prevádzku oproti pôvodnému stavu. Rovnako sa ukázalo aké dôležité je myslieť na „vendor lock-in“ hneď na začiatku prípravy verejného obstarávania. Aj keď sa ÚVO nakoniec podarilo vymaniť z „proprietárneho uzamknutia“, uvedený proces bol časovo aj ekonomicky náročnejší ako zotrvať s bývalým dodávateľom.
Otázkou ostáva, aké možnosti má verejný obstarávateľ v tom prípade, že sa doterajším dodávateľom nedokáže dohodnúť tak, ako sa to podarilo v prípade ÚVO. Tzn. doterajší dodávateľ odmietne dohodu a nepristúpi k sprístupneniu licencie, a tým sa odmietol vzdať svojej exkluzivity. Vrchní soud v Olomouci v konaní č. 2 A 3/2002-75 uviedol nasledovné „Pokud zadavatel takový stav exkluzivity sám zaviní, nemůže následně rozvíjet systém zadáním zakázky původnímu dodavateli pomocí jednacího řízení bez veřejnění s poukazem na to, že z technických či právních důvodů to nikdo jiný dělat nemůže“. Z uvedeného rozhodnutia vyplýva, že v takýchto prípadoch by mali verejní obstarávatelia zvážiť obstaranie úplne nového a komplexného riešenia aj napriek tomu, že je to ekonomicky náročnejšie.
V zmysle Rozhodnutia ÚVO č. 4316-6000/2019-OD/3, by mal verejný obstarávateľ najskôr z objektívneho hľadiska vyhodnotiť skutočnosti za ktorých „vendor lock-in“ vznikol, predtým ako by pristúpil k tak „drastickému“ kroku, ktorý môže v určitých prípadoch znamenať navýšenie nákladov v stovkách tisícov až miliónoch eur. V uvedenom rozhodnutí ÚVO konštatuje: „Znaleckým posudkom bolo dokázané to, že v európskom hospodárskom priestore potrebným osobitným know how, nástrojmi alebo prostriedkami a požiadavkami na interoperabilitu nedisponuje iný subjekt okrem spoločnosti XXX a služby technickej podpory a rozvoja AIS DP inými subjektmi za existujúcich okolností nie je možné zabezpečiť, nakoľko doba nevyhnutná na získanie minimálnej úrovne technologického know how iným subjektom trhu by nebola kratšia ako 1,93 roka, tzn. takmer 2 roky a pre nadobudnutie know how by musel iný subjekt ako spoločnosť XXX investovať náklady vo výške 6 975 020 eur bez DPH. Použitie priameho rokovacieho konania pri zadávaní tejto zákazky odôvodňuje situácia objektívnej výlučnosti, ktorú nevytvoril samotný verejný obstarávateľ svojím postupom v minulosti a ani v súčasnosti pri zadávaní parametrov tohto verejného obstarávania. Situáciu výlučnosti, resp. neexistencia hospodárskej súťaže nie je výsledkom umelého zúženia parametrov tohto verejného obstarávania a ani procesom verejného obstarávania, ktorý predchádzal vytvoreniu AIS DP. Situácia výlučnosti vznikla v dôsledku existencie vyššie špecifikovaných objektívnych technických dôvodov, pre ktoré neexistuje žiadne primerané alternatívne, resp. náhradné riešenie, ktorým by bolo možné zabezpečiť rovnaký, resp. podobný výsledok inou službou prostredníctvom iného hospodárskeho subjektu tak, aby nevznikli neprimerané ťažkosti a boli zabezpečené všetky požiadavky kladené na AIS DP. Uvedené skutočnosti potvrdzujú, že pri zadávaní tejto zákazky nebolo možné použiť niektorý z otvorených postupov upravených v zákone.“
V nadväznosti na uvedené rozhodnutie poukazujeme aj na argumentáciu Českého Nejvyššího správního soudu v konaní č. 5 Afs 42/2012-64, v zmysle ktorej: „Ne každé způsobení vendor lock-in efektu zadavatelem je považováno za zaviněné, někdy je považováno pouze za „nešikovné“ s tím, že další rozvoj systému pomocí jednacího řízení bez uveřejnění je v takovém případě přípustný. Toto nastává v případech, kdy šlo o složité plnění, zadavatel nemohl na začátku předpovídat nutnost rozvoje systému (v konkrétní rovině, obecná mlhavá představa o budoucím rozvoji zřejmě není na závadu), v jeho postupu na počátku nelze shledat účelové jednání, autorská práva dodavatele díla vznikla přirozeně na základě autorského zákona (a nedošlo od počátku k uzavření nevýhodných licenčních ujednání, kde by bylo řečeno, že veškerá autorská práva náleží dodavateli a nikdo jiný nesmí systém rozvíjet) a nutnost rozvoje systému následně nastala na základě objektivních okolností nezávislých na zadavateli (proměnlivost úkolů zadavatele, manažerská rozhodnutí nadřízených orgánů, změna legislativy). Původní veřejné zakázky zadával zadavatel prokazatelně, aniž by měl vědomí o tom, že v budoucnu mu vznikne potřeba zadat dotčené veřejné zakázky.“
Z uvedených rozhodnutí teda vyplýva, že obstarávatelia by mali citlivo zvážiť svoj postup, pričom je nevyhnutné uviesť, že nejde len o ekonomické hľadisko, ale aj o riadnu a spravodlivú hospodársku súťaž, pričom v prípade ak by verejný obstarávateľ pristúpil k priamemu zadaniu v domnení, že sú naplnené predpoklady uvedené vo vyššie citovaných rozhodnutiach, pričom by tomu tak v skutočnosti nebolo, konal by v rozpore so zákonom o verejnom obstarávaní, na základe čoho hrozia obstarávateľovi vysoké sankcie.
Verejní obstarávatelia v zmysle ZVO by pri obstarávaní informačných technológií nemali opomínať ani Zákon č. 95/2019 Z. z. o informačných technológiách vo verejnej správe a o zmene a doplnení niektorých zákonov, v ktorom sa v ustanovení § 15 ods. 2 písm. d) uvádza „správca je povinný vo fáze prípravy a obstarania projektu akceptovať také zmluvné podmienky, podľa ktorých:
- zdrojový kód vytvorený počas projektu bude otvorený v súlade s licenčnými podmienkami verejnej softvérovej licencie Európskej únie podľa osobitného predpisu, a to v rozsahu, v akom zverejnenie tohto kódu nemôže byť zneužité na činnosť smerujúcu k narušeniu alebo k zničeniu informačného systému verejnej správy,
- je jediným a výhradným disponentom so všetkými informáciami zhromaždenými alebo získanými počas projektu a prevádzky projektom vytvoreného riešenia vrátane jeho zmien a servisu a
- pri zmene dodávateľa pôvodný dodávateľ poskytne správcovi úplnú súčinnosť pri prechode na nového dodávateľa, najmä v oblasti architektúry a integrácie informačných systémov.“
Verejný obstarávateľ, ktorý je v zmysle citovaného zákona zároveň správcom je povinný uzavrieť s dodávateľom len takú zmluvu, na základe ktorej dodávateľ poskytne plnú súčinnosť pri prechode na nového dodávateľa. V opačnom prípade sa správca môže dopustiť správneho deliktu v zmysle zákona o informačných technológiách vo verejnej správe.
Problém „vendor lock-in“ je z povahy veci veľmi zložitým a problematickým stavom, pričom sa mnoho obstarávateľov k tejto problematike stavia pomerne alibisticky a volia cestu ľahšieho odporu napriek riziku sankcie. Problematická je táto situácia aj v prípade osôb podľa ust. § 8 ZVO, ktoré čerpajú finančné prostriedky z rôznych grantov, a to o to viac, že v prípade ak postupujú podľa metodických výkladov a pokynov centrálneho koordinačného orgánu, tzv. CKO, v zmysle uvedenej metodiky nie je ani len možné pristúpiť k priamemu zadaniu zákazky tak ako tomu je v prípade ZVO, pričom práve tieto, väčšinou súkromné spoločnosti, majú často k dispozícií tovary alebo technológie, ktoré sa snažia z poskytnutých zdrojov inovovať alebo „upgradovať“, pričom tzv. Vendor lock-in im to v podstate znemožňuje.
V prípade, že ste sa ešte pri verejnom obstarávaní, či už ako obstarávateľ, alebo záujemca/uchádzač, nestretli s problémom „uzamknutia zákazníka“, môžeme Vám do budúcnosti poskytnúť len jednu všeobecnú radu. Ak sa chcete takýmto problémom vyhnúť, vždy myslite na riziko „uzamknutia“ a vopred sa obráťte na odborníkov v oblasti práva a verejného obstarávania.
