Novopredložená novela zákona o verejnom obstarávaní by mala podľa mimovládnych organizácií priniesť kompromisnú evolúciu a posun vpred oproti pôvodnej „revolučnej“ zmene. V tomto článku sa pokúsime zhrnúť najdôležitejšie zmeny, ktoré by mala novela priniesť.
Koncom minulého roka sme Vás informovali o pripravovanej novele zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní z dielne podpredsedu vlády SR, ktorá mala priniesť „revolučné“, ale aj ostro kritizované zmeny do verejného obstarávania. Výrazný tlak verejnosti vo forme petície, ako aj iné ohlasy zo strany odborníkov a samotného Úradu pre verejné obstarávanie nakoniec nebol zbytočný a približne v polovici mája vstúpil do medzirezortného pripomienkového konania nový návrh novely zákona o verejnom obstarávaní, ktorého predkladateľom je opäť podpredseda vlády pre legislatívu a strategické plánovanie SR Štefan Holý, avšak na príprave sa podieľal aj Úrad pre verejné obstarávanie pod taktovkou predsedu JUDr. Miroslava Hliváka. Aj vzhľadom na uvedené skutočnosti môžeme konštatovať, že návrh z mája 2021 je neporovnateľne kvalitnejší a prezieravejší ako predchádzajúci kritizovaný návrh. Tento návrh po novom reflektuje návrhy zmien, po ktorých Úrad už dlhodobo volal a ktoré navrhoval aj vo vlastnom návrhu zákona o verejnom obstarávaní, ktoré boli najprv zmietnuté zo stola. Účinnosť zmien by mala nastať postupne, pričom prvé zmeny by mali nastať už k 01.01.2022 a niektoré komplexnejšie návrhy alebo úplne nové inštitúty by mali nadobudnúť účinnosť až v roku 2024.
Z verejného obstarávania známe finančné limity boli už mnoho krát objektom zmien a rôznych návrhov, pričom tomu nie je inak ani v tomto prípade. S účinnosťou od 01.01.2022 by mali byť finančné limity pre nadlimitné zákazky určované nariadenie Vlády SR, a nie všeobecne záväzný právnym predpisom vydávaným Úradom pre verejné obstarávanie. Ďalšie zmeny týkajúce sa limitov sme pre prehľadnosť uviedli v nasledovnej tabuľke:
V tejto súvislosti by sme radi opätovne odkázali na na Transparency International Slovensko, ktoré analyzovalo dopady zmeny limitov v roku 2018, pričom konštatovalo zníženie priemernej úspory oproti predpokladanej cene a zníženie transparentnosti verejného obstarávania pri zvyšovaní limitov.[1] V minulosti Úrad navrhoval aby limit, ktorý bude určovať maximálnu cenu zákazky malého rozsahu bol vo výške 20 000 EUR, dnes návrh počíta so sumou 10 000 EUR.
Ďalšou zaujímavosťou je úprava definície bežne dostupných tovarov, stavebných prác a služieb na trhu, ktorá vypúšťa bod 1., v ktorom je uvedené: „nie sú vyrábané, dodávané, uskutočňované alebo poskytované na základe špecifických a pre daný prípad jedinečných požiadaviek“, čím sa rozširuje skupina tovarov, stavebných prác a služieb aj o tie, ktoré sú vyrábané, dodávané, uskutočňované alebo poskytované na základe špecifických a pre daný prípad jedinečných požiadaviek.
Pozitívne je možno hodnotiť zmeny v § 11 zákona, ktorý hovorí o vylúčení určitých subjektov z možnosti uzavrieť zmluvu, koncesnú zmluvu alebo rámcovú dohodu s verejným obstarávateľom. Nová úprava zvyšuje transparentnosť verejného obstarávania, nakoľko ods. 1 písm. c) uvedeného ustanovenia uvádza, že verejný obstarávateľ a obstarávateľ nesmie uzavrieť zmluvu, koncesnú zmluvu alebo rámcovú dohodu s uchádzačom, ktorý je zapísaný v registri partnerov verejného sektora a ktorého konečným užívateľom výhod je prezident, vedúci ústredného orgánu štátnej správy, sudca Ústavného súdu SR, predseda a podpredseda Najvyššieho súdu SR, generálny prokurátor, špeciálny prokurátor a prokurátor, verejných ochranca práv, predseda a podpredseda Najvyššieho kontrolného úradu Slovenskej republiky, štátny tajomník, generálny tajomník služobného úradu, prednosta okresného úradu, primátor hlavného mesta Slovenskej republiky Bratislavy, primátor krajského mesta alebo primátor okresného mestá, predseda vyššieho územného celku a uchádzačom, ktorého subdodávateľ a subdodávateľ podľa zákona o registri partnerov verejného sektora je zapísaný v registri partnerov verejného sektora a konečným užívateľom výhod týchto subdodávateľov je niektorá zo spomínaných osôb. Zaujímavosťou v tejto súvislosti je, že v uvedenom ustanovení nie sú zahrnuté aj iné subjekty, ako napr. poslanci Národnej rady Slovenskej republiky, všeobecne primátori miest a starostovia mestských častí.
Ustanovenie § 19 ods. 3 pripúšťa aj možnosť odstúpenia od zmluvy, koncesnej zmluvy alebo rámcovej dohody za predpokladu, ak sa po ich uzavretí stala konečným užívateľom výhod dodávateľa, jeho subdodávateľa alebo jeho subdodávateľa podľa osobitného predpisu, osoba podľa § 11 ods. 1 písm. c) (vyššie uvedené osoby).
Zákon zavádza nový pojem „elektronická platforma“. Zákonné vymedzenie je pomerne všeobecné, a v tomto momente je zrejmé len to, že jej správcom bude Úrad vlády Slovenskej republiky. Dôvodová správa uvádza, že cieľom je vybudovať jednotnú a verejne dostupnú elektronickú platformu, na celý proces verejného obstarávania, pre všetky podlimitné zákazky a zákazky s nízkou hodnotou (ak sa budú obstarávať oslovením viacerých záujemcov). Predkladateľov cieľ nie je vytvoriť nový elektronický systém, ale rozšíriť funkcionalitu už dnes existujúceho elektronického trhoviska a zjednotiť, resp. prepojiť EVO a EKS. Funkcie elektronickej platformy by sa mali rozšíriť o systém sledovania cien. Dostupné informácie nasvedčujú, že problematika elektronickej platformy, ako ju zavádza novela, nie je ešte uzavretá. Okrem spomínanej elektronickej platformy sa novelou definuje aj pojem „environmentálne hľadisko“, ktorý bol v zákone uvádzaný avšak chýbala samotná definícia tohto pojmu, čím by mal byť tento nedostatok odstránený.
Úrad vlády má v pláne, s odkazom na predkladaný návrh zákona, zriadiť centrálnu obstarávaciu organizáciu na zabezpečenie strategických tovarov, služieb a stavebných prác pre verejných obstarávateľov podľa § 7 ods. 1 písm. a). Čo je možné považovať za strategické tovary, služby a stavebné práce má ustanoviť Vláda SR nariadením. Verejný obstarávateľ bude povinný obstarávať strategické tovary, služby a stavebné práce od centrálnej obstarávacej organizácie resp. jej prostredníctvom. Obstarávanie prostredníctvom tejto centrálnej organizácie je plánované na apríl 2022.
Zákon o verejnom obstarávaní bude po novom obsahovať aj fakultatívne dôvody vylúčenia uchádzača, a teda v prípade týchto dôvodov verejní obstarávatelia budú môcť zvážiť vylúčenie. V § 40 sa z formálneho hľadiska mení číslovanie, pričom sa pridáva nový ods. 8., ktorý bude uvádzať práve fakultatívne dôvody vylúčenia uchádzača alebo záujemcu z verejného obstarávania. Uvedená novota umožňuje verejným obstarávateľom vylúčiť uchádzača alebo záujemcu z verejného obstarávania, ak má dôvodné podozrenie, že uchádzač alebo záujemca uzavrel v danom verejnom obstarávaní s iným hospodárskym subjektom dohodu narúšajúcu alebo obmedzujúcu hospodársku súťaž. V tejto súvislosti považujeme za problematické využívanie tohto inštitútu v praxi, nakoľko sa domnievame, že pre verejného obstarávateľa môže byť veľmi náročné k takémuto dôvodnému podozreniu predložiť dôkazy preukazujúce takúto skutočnosť, avšak vítame, že zákonodarca vníma túto problematiku a aspoň takýmto spôsobom ju adresoval.
Ďalšie dôvody fakultatívneho vylúčenia napr. budú, že sa subjekt v predchádzajúcich troch rokoch od vyhlásenia alebo preukázateľného začatia verejného obstarávania dopustil pri plnení zákazky alebo koncesie podstatného porušenia zmluvných povinností:
- v dôsledku čoho verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ odstúpil od zmluvy alebo mu bola spôsobená závažná škoda alebo iná závažná ujma;
- alebo sa subjekt dopustil závažného porušenia povinností v oblasti ochrany životného prostredia, sociálneho práva alebo pracovného práva za ktoré mu bola právoplatne uložená sankcia, ktoré dokáže verejný obstarávateľ a obstarávateľ preukázať;
- alebo sa subjekt dopustil závažného porušenia profesijných povinností, ktoré dokáže verejný obstarávateľ a obstarávateľ preukázať.
Úprava ďalej rozširuje možnosti odstúpenia od zmluvy, rámcovej dohody a koncesnej zmluvy o nové hypotézy, a to napr. ak príslušný orgán na ochranu hospodárskej súťaže uloží rozhodnutím, ktoré nadobudlo právoplatnosť po uzavretí danej zmluvy, rámcovej dohody alebo koncesnej zmluvy sankciu dodávateľovi, členovi skupiny dodávateľov alebo koncesionárovi, za porušenie zákazu dohody obmedzujúcej súťaž, ktorá spočívala v koordinácii podnikateľov v akomkoľvek verejnom obstarávaní alebo v súvislosti s akýmkoľvek verejným obstarávaním, pričom návrh pamätá aj na § 38d a § 38e zákona č. 136/2001 Z. z. o ochrane hospodárskej súťaže. Možnosť odstúpenia od zmluvy tak dopĺňa zákonné následky preukázania porušenia vo verejnom obstarávaní, ktorými sú pokuta a zákaz účasti vo verejnom obstarávaní, ktoré ukladá Protimonopolný úrad Slovenskej republiky. Ďalšia hypotéza upravuje možnosť odstúpenia od zmluvy, ak verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ dodatočne po uzavretí zmluvy zistí, že tento uchádzač v priebehu verejného obstarávania uvádzal nepravdivé informácie, ktoré mali vplyv na jeho účasť vo verejnom obstarávaní.
Navrhovaná úprava umožňuje využitím dynamického nákupného systému uzavrieť rámcovú dohodu najviac na šesť mesiacov, pričom aktuálna právna úprava v § 58 ods. 3 výslovne vylučuje možnosť uzavrieť rámcovú dohodu.
Zákon prichádza aj s rozsiahlou úpravou, ktorá má zabezpečiť vyššiu nezávislosť Úradu pre verejné obstarávanie a to najmä zmenou výberu, voľby a menovania Predsedu UVO. Predsedu na návrh vlády volí Národná rada Slovenskej republiky a menuje do funkcie Prezident Slovenskej republiky. Vláda navrhuje Národnej rade Slovenskej republiky kandidáta alebo kandidátov po ich verejnom vypočutí a vyhodnotení výberovou komisiou. Komisia by mala byť tvorená tak, aby členom komisie bola osoba vybraná Prezidentom Slovenskej republiky, ďalej aby členom bol predseda, prípadne podpredseda Najvyššieho kontrolného úradu Slovenskej republiky, Protimonopolného úradu Slovenskej republiky generálny prokurátor alebo námestník generálneho prokurátora, zástupca verejných obstarávateľov a zástupca obstarávateľov, zástupca mimovládnych neziskových organizácií pôsobiacich v oblasti verejných financií, verejného obstarávania alebo ochrany hospodárskej súťaže, odborník v oblasti verejného obstarávania a odborník v oblasti právnej vedy. Vymedzujú sa aj kvalifikačné požiadavky na predsedu UVO, ako vysokoškolské vzdelanie aspoň druhého stupňa a najmenej päť rokov odbornej praxe vo verejnom obstarávaní, aktívna znalosť anglického, nemeckého alebo francúzskeho jazyka a nevyhnutnosť bezpečnostnej previerky Národného bezpečnostného úradu na oboznamovanie sa s utajovanými skutočnosťami.
Predkladateľ sa snaží zrýchliť konanie v rámci verejného obstarávania aj tým, že úpravou § 170 ods. 7. vylúčil podanie námietky pri zadávaní zákaziek na uskutočnenie stavebných prác, ak je predpokladaná hodnota zákazky rovná alebo nižšia ako 1 000 000 eur. Aj v súvislosti s pripravovanými zmenami v oblasti správneho súdnictva, by mala pribudnúť možnosť napadnúť rozhodnutia verejného obstarávateľa a nastavenie súťaži podlimitnej zákazky a zákazky s nízkou hodnotou priamo žalobou na správnych súdoch.
V neposlednom rade novela prichádza s tzv. profesionalizáciou v oblasti verejného obstarávania, pričom táto časť novely by mala byť účinná až v roku 2024. Cieľom je vytvoriť pozíciu „Odborný garant na verejné obstarávanie“´, pod ktorou sa má na mysli fyzická osoba alebo obchodná spoločnosť zapísaná v zozname odborných garantov, ktorá splnila predpoklady na zápis do zoznamu odborných garantov. Obchodná spoločnosť bude môcť vykonávať činnosť odborného garanta, len ak všetky osoby oprávnené konať v jej mene budú zapísané v zozname odborných garantov. Odborný garant bude musieť spĺňať požiadavky na odbornú prax a bude musieť úspešne vykonať odborné skúšky organizované Úradom pre verejné obstarávanie. Odborný garant je povinný mať počas celého výkonu činnosti odborného garanta poistenie zodpovednosti za škodu spôsobenú výkonom činnosti odborného garanta, pričom limit poistného plnenia v prípade poistenia zodpovednosti za škodu nesmie byť nižší ako 100 000 EUR. Verejný obstarávateľ, obstarávateľ a osoba podľa § 8 budú povinní vykonávať činnosti vo verejnom obstarávaní prostredníctvom odborného garanta. To neplatí v prípade zadávania zákazky na dodanie tovaru alebo pri zadávaní zákazky na poskytnutie služby, ktorých predpokladaná hodnota je nižšia ako 50 000 EUR, pri zadávaní zákazky na uskutočnenie stavebných prác, ktorej predpokladaná hodnota je nižšia ako 100 000 EUR a pri nadobúdaní tovarov alebo služieb od centrálnej obstarávacej organizácie alebo nadobúdaní tovarov, služieb alebo stavebných prác na základe zákaziek zadaných centrálnou obstarávacou organizáciou.
Predkladaná novela sa po kvalitatívnej stránke výrazne zlepšila a obsahuje nové inštitúty a zmeny, ktoré by mohli do verejného obstarávanie vniesť pozitívne zmeny a poskytuje verejným obstarávateľom nové a efektívnejšie možnosti vysporiadať sa s nekalými praktikami uchádzačov vo verejných obstarávaniach. Veríme, že novela naplní svoje ciele, zvýši nezávislosť Úradu pre verejné obstarávanie a jej dôsledkom nebude zníženie transparentnosti pri samotnom verejnom obstarávaní na úkor zrýchlenia konania. Situáciu súvisiacu s pripravovanou novelou zákona o verejnom obstarávaní budeme naďalej sledovať a v prípade ďalších zmien Vás o aktuálnom stave budeme opäť informovať.
[1] Transparency International Slovensko – Gabriel Šípoš, Eva Bilená, Vládna novela predraží zákazky a podporí korupciu, zo dňa 24.09.2018: https://transparency.blog.sme.sk/c/492672/vladna-novela-predrazi-zakazky-a-podpori-korupciu.html
