V tomto článku sa pokúsime priblížiť problematiku (ne)dodržiavania zmluvných dojednaní konkrétne zmluvných pokút a sankcií v nadväznosti na ust. § 18 zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní, v ktorom je v rámci zákona upravený režim a jednotlivé podmienky pre možnosť zmeny zmluvy bez realizácie ďalšieho verejného obstarávania.
Ustanovenie § 18 je dlhodobo diskutovaným ustanovením ku ktorému existuje rozsiahla rozhodovacia a metodická činnosť Úradu pre verejné obstarávanie ako aj všeobecných súdov, v neposlednom rade aj Európskeho súdneho dvora. Predmetné ustanovenie bolo stredobodom pozornosti v nedávnej doby počas vojnového konfliktu na Ukrajine a pandémie ochorenia COVID-19, avšak v tomto prípade sa budeme venovať výlučne téme uplatňovania zmluvných podmienok po vysúťažení úspešného uchádzača a možnosti zmeny zmluvy konaním, resp. nekonaním, ktoré si mnohí verejní obstarávatelia vôbec nemusia uvedomovať.
Z rozsiahlej rozhodovacej praxe je známe, že vyhotovenie súťažných podkladov a návrhu zmluvných podmienok zodpovedá výlučne verejný obstarávateľ a Úrad svoju činnosť vo vzťahu k zmluvným podmienkam výrazne obmedzuje výlučne na posudzovanie zmluvných podmienok cez prizmu princípov verejného obstarávania, tzn. žiadnym spôsobom nezasahuje do zmluvných podmienok, a to aj v prípade ak sú tieto mimoriadne prísne, avšak nie v rozpore s princípmi verejného obstarávania.
Verejní obstarávatelia by sa však mali mať na pozore, nakoľko toto v podstate veľmi výhodne postavenie a možnosť do veľkej miery jednostranne určiť podmienky voči svojím budúcim zmluvným partnerom súčasne na druhej strane znamená, že takéto podmienky majú v budúcnosti aj riadne dodržiavať, v opačnom prípade môžu zákon o verejnom obstarávaní porušiť.
Úrad dňa 05.04.2023 na svojom webovom sídle zverejnil článok s názvom „Potreba dodržiavania zmluvných podmienok, vrátane uplatňovania zmluvných pokút“ v ktorom sa Úrad bližšie venoval § 222 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (obdoba § 18 zákona o verejnom obstarávaní) v nadväznosti na nedávny rozsudok Nejvyššího správního soudu ČR (NSS ČR) sp. zn. 8 Afs 159/2021-33 zo dňa 30. 03. 2023.
V nadväznosti na uvedený článok bol Úradu adresovaný aj dopyt od súkromnej spoločnosti, nadväzujúci práve na spomínaný článok, výsledkom čoho je aj metodické usmernenie č. 13692-5000/2023 zo dňa 25. 10. 2023, v ktorom bola položená otázka, či je možné uplatniť si objednávateľom zmluvnú pokutu za omeškanie zhotoviteľa s povinnosťou uhradiť výkonovú zábezpeku za viac ako 300 dní v plnej výške a či takýmto konaním nebude porušený § 18 zák. č. 343/2015 Z. z. Zákon o verejnom obstarávaní.
V prvom rade je teda namieste zaoberať sa rozsudkom Najvyššieho správneho súdu Českej republiky, ktorý de facto rozprúdil odbornú diskusiu na túto tému a primal Úrad k zverejneniu onoho článku.
Z predmetného rozsudku vyplýva, že súd považoval za dôležité, že pokiaľ verejný obstarávateľ stanovil lehotu na realizáciu diela, ktorú zabezpečí zmluvnou pokutou, z pohľadu potenciálnych dodávateľov je nevyhnutné sa zaoberať skutočnosťou, že potenciálni dodávatelia pred predložením svojej ponuky zvažujú, či budú schopní dielo zrealizovať v stanovenej lehote, a to hlavne s ohľadom na zmluvnú pokutu. Potenciálny dodávateľ sa pri príprave kvalifikovanej ponuky musí zaoberať aj čo i len v hypotetickej rovine, že nastanú okolnosti na základe ktorých sa omešká so zhotovením stavby, pričom je na mieste, že potenciálny dodávatelia počítajú s tým, že ustanovené podmienky vrátane zmluvnej pokuty platia tak, ako sú uvedené v zadávacej dokumentácií. Dodávatelia, ktorí nie sú schopní dielo zrealizovať v určenej lehote (napríklad z dôvodu nedostatočných kapacít, kvalifikácie, zázemia a pod.), sa preto buď o zákazku vôbec neuchádzajú alebo riziko omeškania spojené s uplatnením nároku na zmluvnú pokutu zohľadnia vo svojej ponuke.
Z uvedeného teda vyplýva staré známe, že pokiaľ následne verejný obstarávateľ od úspešného uchádzača nepožaduje úhradu zmluvnej pokuty, koná podstatne odlišne, než to vyplývalo zo súťažných podkladov a teda takáto skutočnosť mohla odradiť potenciálnych uchádzačov, ktorí ak by boli bývali vedeli o takomto postupe verejného obstarávania, ponuku by predložili alebo by prípadne omeškanie v ponuke vôbec nezohľadnili. Uvedené potom analogicky platí aj v prípade, ak sa verejný obstarávateľ následne rozhodne uplatniť zmluvnú pokutu po určitom časovom odstupe, t.j. koná s veľkým časovým odstupom, výsledkom čoho je, že úspešný uchádzač musí uhradiť zmluvnú pokutu podstatne neskôr, než vyplývalo zo súťažných podkladov – „S ohľadom na časovú hodnotu peňazí (predovšetkým náklady obetovaných príležitostí a infláciu) výrazné oneskorenie uplatnenia zmluvnej pokuty môže samo osebe zvýhodniť úspešného uchádzača. Iný potenciálny dodávateľ sa totiž mohol rozhodnúť nezúčastniť sa postupu zadávania zákazky z dôvodu, že v prípade omeškania by nebol s ohľadom na svoj cash flow schopný zaplatiť zmluvnú pokutu v čase, keď na ňu vznikne nárok, ale možno až neskôr.“
Samozrejme, je nevyhnutné vždy každý prípad posudzovať jednotlivo a individuálne, nakoľko v rôznych prípadoch môže byť neuplatnenie určitých povinností ako aj sankcií na mieste práv v dôsledku určitých objektívnych okolností. V tejto súvislosti Najvyšší správny súd ČR v rozsudku dodal, cit.: „(...) výše uvedené nelze zobecnit tak, že by jakékoliv okamžité neuplatnění práva zadavatele představovalo vždy podstatnou změnu závazku (...) Důvodem přiměřeného zdržení může být například to, že zadavatel nároky zatím vyhodnocuje, že jsou nároky nejisté či sporné, že k nim zadavatel shromažďuje důkazy, že zadavatel vede s dodavatelem jednání o úhradě či jiném vypořádání těchto nároků a tak podobně.“
Obdobným prípadom sa zaoberal aj Úrad pre verejné obstarávanie v konaní č. 10946-6000/2021-OD/7, ktoré bolo preskúmané Radou úradu v odvolacom konaní č. 5909-9000/2022. Úrad v danom prípade konštatoval, že zo strany kontrolovaného došlo k porušeniu zákona o verejnom obstarávaní, a to zmenou uzavretej kúpnej zmluvy, ktorá nastala pri plnení predmetu zákazky a spočívala práve v upustení od aplikácie zmluvných ustanovení o zmluvných pokutách v prípade omeškania dodania predmetu plnenia, a zároveň predstavovala zmenu pôvodne dohodnutej lehoty plnenia predmetu zákazky, pričom v danom prípade išlo o podstatnú zmenu kúpnej zmluvy, ktorou došlo k zmene ekonomickej rovnováhy v prospech dodávateľa spôsobom, ktorý pôvodná zmluva neupravovala.
Z uvedeného vyplýva, že Úrad za zmenu zmluvy považoval faktický stav – neuplatňovanie pokút, bez toho aby reálne zmluvné strany pristúpili k akejkoľvek úprave zmluvy dodatkom.
Aký je teda záver?
Zmluvné podmienky sú súčasťou súťažných podkladov, na základe ktorých sa potenciálni uchádzači rozhodujú o svojej účasti vo verejnom obstarávaní. Zmluvné podmienky, ktoré zahrňujú aj zmluvnú pokutu, je potrebné riadne plniť a dodržiavať, v opačnom prípade môže byť nedodržiavanie určitých podmienok, ktoré mohli mať vplyv na rozhodnutia potenciálnych dodávateľov (v tomto prípade zmluvných pokút) o účasti vo verejnom obstarávaní, kvalifikované ako podstatná zmena zmluvy v rozpore so zákonom, konkrétne § 18 Zákona o verejnom obstarávaní.
Súčasne však treba mať na pamäti, že v každom prípade sú dôležité aj individuálne okolností a akýkoľvek odklad alebo neuplatnenie zmluvnej pokuty, automaticky neznamená porušenie zákona. Až po dokladom posúdení znenia zmlúv a určitých špecifík každého konkrétneho prípadu možno dospieť k názoru, či konanie verejného obstarávateľa bolo v súlade so zákonom.
V tejto súvislosti tak možno záverom odporučiť, že v prípade pochybností alebo potreby analyzovania konkrétnej situácie aj vo svetle vyššie uvedených rozhodnutí a usmernení nás kontaktujte, pričom veríme že v rámci našich rozsiahlych skúsenosti v rámci právnych služieb v oblasti verejného obstarávania Vám budeme vedieť pomôcť.
