Denne prebiehajú desiatky verejných obstarávaní v rôznej podobe, pričom v týchto často pomerne náročných procesoch spravidla na seba narážajú rôzne záujmy uchádzačov a verejných obstarávateľov. Zákon č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní upravuje postupy zadávania zákaziek, ako aj tzv. revízne postupy, teda postupy ktoré umožňujú uchádzačom reagovať na jednotlivé podmienky a požiadavky verejných obstarávateľov, ak tieto považujú za nezákonné, alebo sa brániť vylúčeniu, nesprávnemu vyhodnoteniu ponúk, či iným úkonom verejného obstarávateľa (napr. zrušenie verejného obstarávania). Prirodzene tak uchádzačom vznikajú náklady v procese prípravy ponuky, na ktoré zákon už neprihliada.
Týmito nákladmi sú aj náklady, ktoré vznikli aj pri uplatňovaní svojich práv v rámci revíznych postupov. Zákon však neobsahuje žiadne ustanovenia týkajúce sa náhrady škody, a vo vzťahu k náhrade trov de facto ustanovuje, že trovy znášajú jednotlivé strany, a to bez ohľadu na výsledok konania.
Otázkou záujemcov a uchádzačov tak spravidla je, akým spôsobom verejný obstarávateľ zodpovedá za pochybenie a porušenie zákona o verejnom obstarávaní. Samozrejme skutočnosť, že verejní obstarávatelia nesú administratívnoprávnu zodpovednosť je dôležitá, avšak to, že verejný obstarávateľ prípadne dostane sankciu v podobe uloženia pokuty, uchádzačovi vynaložené náklady alebo škodu v inej podobe nenahradí. V tomto smere by mal preto existovať určitý mechanizmus, prostredníctvom ktorého sa takíto poškodení uchádzači môžu domáhať náhrady nákladov, resp. škody. Existencia povinnosti predmetného mechanizmu potvrdzuje hlavne európska legislatíva, a to:
- Smernica Rady 89/665/EHS z 21. decembra 1989 o koordinácii zákonov, iných právnych predpisov a správnych opatrení týkajúcich sa uplatňovania postupov preskúmania v rámci verejného obstarávania tovarov a prác, ktorá v článku 2 ods. 1 písm. c) ustanovuje, že „Členské štáty zabezpečia, aby prijaté opatrenia týkajúce sa postupov preskúmavania uvedených v článku 1 zahŕňali právomoc odškodniť osoby poškodené porušením.“
- Smernica Rady 92/13/EHS z 25. februára 1992, ktorou sa koordinujú zákony, iné právne predpisy a správne opatrenia a uplatňovaní právnych predpisov spoločenstva, o postupoch verejného obstarávania subjektoch pôsobiacich vo vodnom, energetickom, dopravnom a telekomunikačnom sektore, v zmysle ktorého majú členské štáty zabezpečiť, aby prijaté opatrenia týkajúce sa postupov preskúmavania zahŕňali právomoc poskytnúť náhradu škody osobám poškodeným porušením práva.
Skutočnosť, že uchádzači by mali mať právo na náhradu škody spôsobené nezákonným postupom verejného obstarávateľa potvrdzuje aj početná judikatúra Všeobecného súdu a Súdneho dvora Európskej únie, pričom Súdny dvor Európskej únie v jednom zo svojich rozhodnutí uviedol, že „nároky na náhradu škody na základe porušenia práva verejného obstarávania obstarávateľom nezávisia od podmienky zavinenia takéhoto porušenia.“
Na prvý pohľad sa logickou úvahou môže zdať, že vyššie uvedený mechanizmus je upravený v zákone č. 514/2003 o zodpovednosti za škodu spôsobenú pri výkone verejnej moci a o zmene niektorých zákonov. Avšak prostredníctvom judikatúry sa jednoznačne vymedzilo, že „verejné obstarávanie nie je výkonom verejnej moci, ale súkromnoprávnym vystupovaním verejnej moci na trhu a z toho dôvodu neprichádza do úvahy aplikácia zákona č. 514/2003 Z. z. o zodpovednosti za škodu spôsobenú pri výkone verejnej moci (ďalej len „zákon č. 514/2003 Z. z.“) na úkony obce súvisiace s obstarávaním majetku obce.“
Predchádzajúci odsek preto vedie k záveru, že zodpovednosť za škodu v prípade nezákonného postupu verejného obstarávateľa sa spravuje režimom zodpovednosti za škodu podľa Občianskeho zákonníka, avšak v rámci súdnej praxe dlhšiu dobu nebol jednoznačný záver, či zodpovednosť za škodu v prípade nezákonného postupu verejného obstarávateľa sa spravuje režimom podľa Občianskeho alebo Obchodného zákonníka, pričom záver o aplikácii Občianskeho zákonníka bol prijatý Najvyšším súdom Slovenskej republiky, ktorý svojím rozhodnutím, sp. zn. 3MCdo/40/2012, vo veci zodpovednostného vzťahu medzi vyhlasovateľom verejného obstarávania a subjektom, ktorý ponuku uskutočnil, ustanovil, že „... v danom prípade nedošlo k porušeniu povinností uložených Obchodným zákonníkom, naplnenie predpokladov tejto zodpovednosti treba posudzovať podľa všeobecne právnej úpravy zodpovednosti za škodu, ktorou sú ustanovenia Občianskeho zákonníka, a to vrátane práva domôcť sa plnenia v dôsledku vznesenia námietky premlčania.“
Pre uplatnenie nárokov na náhradu škody spôsobenej nezákonným postupom verejného obstarávateľa je však potrebné preukázať naplnenie všeobecných predpokladov zodpovednosti za škodu, pričom v tomto smere si dovolíme citovať rozhodnutia Ústavného súdu Slovenskej republiky, sp. zn. II. ÚS 507/2017, v zmysle ktorého „Predpokladom občianskoprávneho nároku na náhradu škody, ktorú zadávateľ spôsobil záujemcovi/účastníkovi je protiprávne konanie, teda porušenie zákona o verejnom obstarávaní, vznik škody a kauzalita medzi škodou a protiprávnym konaním. Zadávateľ sa zodpovednosti zbaví, ak preukáže, že porušenie nezavinil. Výška škody bude pritom závislá od pozície poškodeného a spravidla bude smerovať k náhrade toho, čo poškodený v súvislosti s účasťou na obstarávaní vynaložil (negatívny interes) a iba výnimočne k náhrade toho, čo by získal uzatvorením zmluvy (pozitívny interes).“ Ústavný súd okrem iného podotkol, že najčastejšími prípadmi, kedy prichádza do úvahy náhrada škody, je zrušenie postupu zadávania a protiprávne vylúčenie uchádzača.
Protiprávnosť konania verejného obstarávateľa, ako jednu z podmienok zodpovednosti za škodu, možno pritom preukázať napríklad rozhodnutím orgánu verejnej správy - Úradu pre verejného obstarávanie. Najvyšší súd Slovenskej republiky v tomto smere v jednom zo svojich rozhodnutí, sp. zn. 3MCdo/40/2012, mal za preukázané, že postup vyhlasovateľa verejného obstarávania bol nezákonný, nakoľko nezákonnosť svojím rozhodnutím potvrdil orgán verejnej správy, konkrétne Úrad pre verejné obstarávanie.
Na základe doteraz uvedeného vyplýva, že uchádzači poškodení neoprávneným postupom verejného obstarávateľa sú oprávnení domáhať sa náhrady škody v podobe účelne vynaložených nákladov, ktoré vynaložili napríklad na tvorbu ponuky alebo prípravu námietok, a to za účelom dosiahnutia nápravy nezákonného postupu verejného obstarávateľa.
Záverom poukazujeme aj na nedávne rozhodnutie Súdneho dvora Európskej únie vo veci C-547/22, ktoré je prelomovým v rámci judikatúry súdov Slovenskej republiky, nakoľko ustanovil, že uchádzači vylúčení z verejného obstarávania z dôvodu nezákonného rozhodnutia verejného obstarávateľa majú právo na náhradu škody spôsobenej stratou príležitosti zúčastniť sa na verejnom obstarávaní s cieľom získať predmetnú zákazku. V tomto smere ide o náhradu škody v podobe „loss of oportunity“, čomu sa budeme venovať v rámci našej činnosti v nasledujúcich článkoch.
Problematike verejného obstarávania sa v advokátskej kancelárií Hronček & Partners, s. r. o. naďalej intenzívne venujeme a budeme radi ak sa vo vzťahu k službám vo verejnom obstarávaní na nás obrátite.
